1. 법원(法源)의 개념
⑴ 법원(法源)의 의의
① 법원(法源)이란 ‘실질적 의의에 있어서의 법은 어디에 어떠한 형태로 존재하고 있는가’라는 그 존재형식 내지 법을 인식하는 근거가 되는 자료를 의미하며, 이에는 성문법과 불문법이 있다.
② 일반적으로 법원을 분류기준으로 하여 대부분의 대륙법계 국가에서는 성문법주의를, 영미법계 국가에서는 불문법주의를 취하지만 오늘날 영미법계에서는 불문법의 불비를 보충 또는 수정·보완하기 위해 성문법을 제정하기도 한다.
2. 성문법
⑴ 의의
법으로 정하여져 문장의 형식으로 표현된 것을 제정법이라고 하는데, 성문법주의를 취하는 우리 법체계에서 제정법은 법원으로서 가장 중요하고 강력한 구속력이 있다.
⑵ 헌법
헌법은 국가최고기관의 조직과 작용, 국가기관 상호 간의 관계, 국가와 국민의 관계에 관한 기본원칙을 정한 국가의 근본법이며, 국가에 있어서 최상의 규범이다.
⑶ 법률
① 법률이란 국회의 의결을 거쳐 대통령이 서명·공포하여 제정된 법률을 말한다.
② 법률은 형식적 의미의 법률을 의미하며, 법률은 제1차적 법원으로서 가장 중요한 것이다.
⑷ 명령과 규칙
① 명령
㉠ 명령이란 국회의 의결을 거치지 않고 행정기관에 의하여 제정되는 성문법규로 대통령령, 총리령, 부령 등이 있다.
㉡ 명령은 명령의 성질에 따라 법규명령과 행정명령으로 나뉘고, 법규명령은 다시 위임명령과 집행명령이 있다. 집행명령은 법률을 집행하기 위한 세부적인 내용을 정하는 명령을 의미하며, 위임명령은 법률의 위임을 받아 제정된 명령을 말한다.
② 규칙
규칙이란 일반적으로 행정기관의 내부 질서와 공법상의 특별관계를 규율하기 위해서 법률에 저촉되지 않는 범위 내에서 내부 규율과 사무처리에 관하여 제정하는 법규로서, 국회규칙, 대법원규칙, 중앙선거관리위원회규칙, 헌법재판소규칙 등이 있다.
⑸ 자치법규
① 지방자치단체가 자치입법권에 의거하여 법령의 범위 안에서 제정하는 자치에 관한 법규를 말한다.
② 지방자치단체의 자치입법으로는 조례와 규칙이 있는데, 조례는 지방의회가 법령의 범위 내에서 그 사무에 관하여 정하는 것이고, 규칙은 지방자치단체의 장이 법령과 조례의 범위 내에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 정하는 법규이다.
⑹ 국제조약과 국제법규
① 국제조약과 국제법규는 국제질서의 존중을 위하여 당연히 국제법의 법원이 되며, 조약과 국제법규도 국민에게 영향을 끼치므로 국내법과 같이 국내법의 법원도 된다고 할 것이다.
② 우리나라 헌법 제6조 제1항에 의하면 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다”고 규정하고 있다.
③ 일반적으로 승인된 국제법규란 조약으로 체결된 것이 아니라 국제사회의 일반적 보편적 규범으로서 세계의 대다수 국가가 승인하고 있는 법규로서 국내법과 같은 효력을 가진다.
⑺ 성문법 상호 간의 관계
① 상위법 우선의 법칙 : 켈젠(H. Kelsen)의 법단계설에 의하면 한 국가의 실정법질서는 ‘헌법-법률-명령-조례-규칙’이라는 단계적 구조를 이루어 상위법은 하위의 법에 우월하여 상위법에 저촉되는 하위법은 효력이 없다.
② 특별법 우선의 원칙 : 특별법은 일반법에 우선한다. 그러나 특별법이 없는 경우에는 일반법이 보충적으로 적용된다.
③ 신법 우선의 원칙 : 신법은 구법에 우선한다.
④ 법률불소급의 원칙 : 법의 효력은 시행 후에 발생한 사항에 관해서만 적용되고 시행 이전에 발생한 사항에 대하여는 소급하여 적용하지 못한다는 원칙을 말한다. 우리 헌법 제13조에서 소급입법에 의한 참정권의 제한 또는 재산권의 박탈을 금지하고 있다.

3. 불문법
⑴ 의의
통일된 성문의 헌법전을 두고 있지 아니하고, 실질적으로 헌법의 기능을 수행하는 성문의 법률 또는 헌법관행, 헌법판례를 갖고 있는데 이를 불문법이라고 한다.
⑵ 관습법
① 의의
관습법이란 생활과정에서 어떠한 사항에 관하여 상당한 기간 동안 동일한 행위가 반복되고 그 사항에 관해서는 일반적으로 같은 행위가 행하여진다고 인정되는 상태를 “관습”이라고 한다. 이러한 관습에 위반하는 자가 있는 경우에 어떠한 형태의 강제력이 가해져야 한다고 할 정도의 강한 관습을 “관습법”이라고 한다.
② 성립요건
㉠ 사회구성원 사이에 일정한 행위가 장기간 반복하여 행하여지는 관행 또는 관습이 있어야 한다.
㉡ 이 관행 또는 관습을 인식하는 사회구성원의 법적 확신이 있을 때에 성립한다고 한다.
㉢ 관행이 전체 법질서 및 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않아야 한다.
③ 성립시기
관행이 법적 확신을 취득하였는지의 여부는 결국 법원의 재판에 의하여 확인될 수밖에 없으므로 법원의 재판에 의하여 관습법의 존재 및 그 구체적 내용이 인정되면 관행이 법적 확신을 취득한 때에 소급하여 관습법의 성립을 인정한다.
④ 관습법의 효력
㉠ 관습법은 성문법에 대하여 보충적 효력을 가질 뿐이라고 한다. 즉, 관습법은 법률과 모순, 대립되는 관계가 아니라 법률을 보완·보충하는 관계에 있다. 그러나 일정한 경우에는 변경적 효력도 인정된다.
㉡ 관습법은 오직 법령의 규정에서 명문으로 인정하는 경우이거나 또는 법령에 규정이 없는 사항에 관하여서만 성립할 수 있다.
㉢ 상법 제1조는 “상사에 관하여 본법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다.”라고 규정하고 있어 관습법은 성문법에 대해 보충적인 제2차적 효력을 갖는다. 또한 상거래 관습법이 민법에 우선하여 적용됨으로써 상관습법은 민법에 대한 보충적 효력과 변경적 효력을 함께 갖고 있음을 알 수 있다.
㉣ 헌법재판소는 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌 확인 사건에서 우리나라 수도가 서울인 점을 관습헌법으로 인정할 수 있다고 하였다.

⑶ 판례법
① 판례법은 법원의 판결이 반복하게 됨에 따라 법적인 효력을 갖게 된 것을 말한다.
② 영미법계의 국가에서는 선례구속의 원칙에 의하여 판례법이 1차적 법원으로 적용되나, 대륙법계 국가는 성문법주의를 취하기 때문에, 판례법은 제2차적 법원으로서 법의 보충적 기능만을 담당한다.
⑷ 조리
① 구체적인 재판에 있어서 준거할 법, 즉 성문법, 관습법, 판례법이 없는 경우에 법관은 법규범의 흠결을 이유로 재판을 거부할 수 없다. 이때 법관은 조리에 따라 재판하여야 한다.
② 일반적으로 조리라 함은 ‘사물의 도리’라고 한다. 이를 ‘사물의 본질적 법칙’, ‘사물 자연의 이치’ 또는 ‘사람의 이성에 기하여 생각되는 규범’ 등 다양하게 표현되고 있으나, 결국 같은 의미이다.
③ 조리는 실정법 및 계약의 해석표준 그리고 법 흠결 시 재판의 준거 등으로 기능한다.